ژانویه 17, 2021

قرارداد اختیار معامله- قسمت ۳

1 min read

الف: بیع نسیه به نسیه مصداق ماهیت قراردادهای آتی

اکثر قریب به اتفاق صاحب نظرانی که به این موضوع پرداختند این دو قرارداد را باطل می دانند[۲۴۲] اما باید گفت قراردادهای آتی مصداق بیع سنیه و کالی به کالی نیستند زیرا بیع کالی به کالی در جایی مصداق دارد که این دین با دین دیگری معاوضه شود اما اینجا دین با عقد محقق می شود پس ما این قرارداد را صحیح می دانیم علاوه بر این با توجه و تملک به عموماتی چون « حل الله البیه » قراردادهای آتی را تصحیح می نمائیم.

ب: بیع العربون و قرارداد آتی

در خصوص بیع العربون هر آنچه اشاره شده نظربه کالای مشخص دارد اما موضوع در قراردادهای اتی کلی است البته به نظر می رسد می توان بر اساس مشروعیت بیع العربون قرارداد اتی را نیز صحیح به حساب آوریم در صورتی که قرارداد[۲۴۳] آتی بیع است وجه التزام قبل از آن پرداخت شود به عنوان اینکه وقتی بیع انجام شد جزئی از ثمن باشد و در صورت نکول پرداخت کننده در ازای امتناع او از پایبندی به تعهد خود به طرف مقابل منتقل شود می توان گفت خود نکول از نظر عقلاً مالیت دارد چون کسی که تعهدی را قبول کرد وقتی نکول می کند که اجرای قرارداد خلاف منفعت او باشد و این امر به معنای ضرر طرف مقابل است به همین ترتیب چون مراجع بسیاری بیع العربون را مشروع می دانند می توان در بازار های آتی بر اساس آن وجه التزام را به صورت قانون در آورد ولی نظر دیگری نیز مطرح شده که به اعتقاد من صحیح تر است.

ج: تصحیح قرارداد آتی از راه عقد صلح

قرارداد آتی را می توان از راه عقد صلح تصحیح کرد همان طور که در بحث از ماهیت قرارداد اختیار معامله به این امر معتقد بودیم که ماهیت قراردادهای اختیار را نیز می توان جزو عقد صلح دانست در اینجا هم همین نظر را می پذیریم چون بیع دین به دین جایز نسیت ولی صلح دین به دین جایز است وضع شرعی ندارد پس می توان قراردادهایی تحت عنوان « مصالحه نامه » یا « قرارداد صلح» منتشر نمود با پذیرش عقد صلح و قراردادن چنین قراردادهایی تحت این عنوان بسیاری از مشکلات بازار سرمایه ما حل می شود هم چنین بر اساس استفتایی که از مراجع معظم تقلید صورت گرفته آبات عظام : ( فاضل لنکرانی ، بهجت ، صافی گلپایگانی و خامنه ای ) به صراحت به جواز صلح مزبور حکم نموده اند که ( استفتائات مزبور در پیوست خواهد آمد) پس عقد صلح مشکل را حل می کند و ما این مبنا را می پذیریم.

بند سوم: ماهیت حقوقی قراردادهای آتی شاخص سهام

در قراردادهای آتی شاخص سهام مورد معامله شاخص سهام است که امری است ذهنی نه به صورت عینی و ملموس پس تسویه واقعی معامله یعنی تحویل دارایی پایه[۲۴۴] اصلاً صورت نمی گیرد البته دو راه برای خروج از بازار آتی شاخص سهام در نظر گرفته شده که عبارتند از : ۱- انجام معامله متضاد و ۲- تسویه نقدی ( به معنای گرفتن مابه التفاوت از طرف مقابل) پس ماهیت خود قرارداد مانند قرارداد آتی است بسیاری از صاحب نظران[۲۴۵] معتقدند این قرارداد باطل است چون مشتمل بر اموری مانند قمار بازی ، غزز و عدم قدرت بر تسلیم است.
به نظر این قراردادها مسلماً باطل هستند اما دلیل اصلی بطلان امر دیگری است چون تقریباً تمام موارد به تأدیه منجر نمی شود و تمام کسانی که به خرید یا فروش این قراردادها اقدام می کنند از این امر آگاهی کامل دارند پس معامله جنبه صوری پیدا می کند در نتیجه ارکان معامله از این ناحیه دچار اختلال و اشکال می شود طرفین معامله به امری اقدام می کنند که قصد انرا ندارند و تنها هدف معامله گران این است که با دادن و گرفتن ما به تفاوت قیمت ها معامله را تسویه کنند.

گفتار چهارم: مقایسه قرارداد های آتی و قرارداد اختیار معامله

در مقایسه این قراردادها با یکدیگر همانند تمامی اموری که در آن کار مقایسه را انجام می دهیم هم باید به شباهت ها توجه کرد و هم به تفاوت ها چرا که وقتی دو مفهوم یا دو امر را با هم مورد مقایسه قرار می دهیم که به هر حال شباهتی داشته باشند و دو مفهوم را که اصلاًهیچ ارتباطی به هم ندارند را نمی توان با هم قیاس نمود به همین ترتیب در این گفتار به دو بند اکتفا می نمائیم در بند اول مقایسه ای از قراردادهای آتی خاص و آتی را به صورت مختصر بیان می کنیم و در بند دوم مقایسه قراردادهای آتی را با قرارداد اختیار معامله بررسی می نمائیم.

بند اول: مقایسه قرارداد آتی خاص و آتی

همان طور که در مباحث پیشین مطرح شد تعریف کارکرد ماهیت این قراردادها بسیار به هم شبیه است و اصلاً هر دو قرارداد از یک سنخ و گروه محسوب می شوند در هر دو قرارداد دارایی پایه موضوع اصلی قرارداد را که ممکن است کالا ، ارز یا اوراق بهادار باشد در آینده خریداری می شود یا به فروش می رسد اما تفاوتهای عمده ی این دو قرارداد در چیست؟
الف: در قراردادهای آتی خاص طرفین یگدیگر را پیدا می کنند و با هم قرارداد امضا می کنند و معملات در خارج از بورس انجام می شود اما در قراردادهای آتی یکسان دو طرف در برابر اتاق تسویه متعهد هستند و در داخل بازار بورس معامله انجام می شود و تمامی شرایط به صورت استاندارد و دقیق مشخص است.
ب: در قراردادهای آتی خاص در بسیاری موارد چیزی ردو بدل نمی شود اما در قرارداد های آتی ودیعه ای به عنوان ضمانت حسن انجام تعهد به اتاق تسویه پرداخت می شود و این اتاق آن را روزانه تعدیل می کند.
ج: در قرارداد اتی خاص دو طرف قصد تحویل فیزیکی دارایی را دارند در قراردادهای اتی یک یا دو درصد این هدف را دارند و مقصود از انجام معاملات آن پوشش ریسک قیمت ها ، بورس بازی یا آربیتراژگری است.
د: قرارداد آتی خاص فقط یک تاریخ تحویل توافقی دارد اما قرارداد آتی در بر دارنده دامنه تحویل های مختلف از بازار بورس است.
ه: تسویه حساب در قرارداد آتی خاص در پایان عمر قرارداد صورت می گیرد ولی در قرارداد اتی تسویه حساب به شکل روزانه انجام می شود و در پایان لازم به یادآوری است که این دو قرارداد تفاوت چندانی ندارند و به همین دلیل قراردادهای آتی را با قرارداد اختیار مقایسه می کنیم که صورت کامل ترو جدیدتر قرارداد آتی است.

بند دوم: مقایسه قراردادهای آتی و اختیار معامله

اندکی بعد از پیدایش قرارداد های آتی ابزار دیگری در عرصه بورس و معاملات به وجود آمد ابزاری که هدف اش مدیریت ریسک بود ریسکی که برخی اوقات خود سبب سود برای معامله گران است پس به ابزاری نیاز بود که این ریسک را هر چه بیشتر و دقیق تر مدیریت و کنترل نماید از همین رو در بازارهای آمریکا قرارداد اختیار معامله روی کار آمد این قرارداد به سرعت در کشور های غربی به جایگاه وسیعی دست یافت و مورد توجه معامله گران واقع شد اما در کشورها به علت مباحث فقهی و ایارداتی که در خصوص این قرارداد مطرح بود – موضوع کار پایان نامه من نمی باشد – با رکورد و کندی حرکت مواجه شدتا اینکه قانون بازار اوراق بهادار این قرارداد را در بند ۱ ماده یک به میان آورد آن هم در کنار قرارداد آتی پس به نظر می رسد شباهت فراوانی در قرارداد آتی و اختیار معامله و اساس کار این دو قرارداد باشد ازجمله اینکه هر دو قرارداد در بازار بورس انجام می شود و برای زمان اینده محقق می شوند به نوعی هدفشان پوشش ریسک و خطر است سبب توسعه بازار و کاهش گرانی معامله گران از تغییرات و نوسانات نامطلوب قیمت ها می شوند و غیره اما برخی تفاوت های قرارداد اتی و اختیار معامله سبب شده تا این دو قرارداد به طور کلی از هم جدا شوند عبارتند از :
الف: قرارداد اختیار معامله دارای ویژگی است به نام قیمت اختیار که از ارکان اساسی آن محسوب می شود این قیمت جزو بهای تمام شده کالا به حساب نمی آید و فقط مبلغی است که دارنده حق خرید یا فروش بابت به دست آوردن این حق می پردازد این امر در قرارداد اتی وجود ندارد.
ب: در جریان انعقاد قرارداد آتی معاملهای انجام می شود محصول را برای زمان آینده خریداری می کنی و در مقابل آن مبلغی پرداخته می شود مانند هر خرید و فروش دیگری که در بازار است اما در قرارداد اختیار معامله به صورت واقعی چیزی خریده یا فروخته نمی شود محصولی ملموس یا عینی در آن وجود ندارد تنها یک چیز مورد معامله قرار می گیرد و آن حق خرید یا فروش است.
ج: قرارداد آتی دو نوع اساسی دارد که یکی آتی خاص و دیگری آتی یکسان می باشد که نوع اول تنها در بازار خارج از بورس و قسمت دوم در بازار بورس معامله می شود ولی قرارداد اختیار معامله صورت کامل شده هر دو قرارداد است یعنی از میان تمامی مشتقات تنها ابزاری است که هم در ابزار بورس و هم در خارج از بورس معامله می سود.
د: قرارداد آتی و انواع آن به جهت تارخی کهنه کار و شناخته شده تر هستند اما قراردادهایاختیار معامله نوپا و جدید هستند همین امر سبب شده آشنایی معامله گران از قراردادهای اتی و استفاده از آن در بازار بیشتر باشد.
ه: قرارداد آتی دارای یک زمان مشخص است و فقط در آن تاریخ اعمال می شود اما در قرارداد اختیار معامله یک نوع تقسیم بندی داریم به قرارداد اروپایی و آمریکایی که بر اساس آن در قرارداد اروپایی و امریکایی که بر اساس آن در قرارداد اروپایی فقط در تاریخ سر رسید و در قرارداد امریکایی از رمان انعقاد تا پایان سر رسید مهلت برای اعمال قرارداد وجود دارد.
و: قرارداد اختیار معامله انواع گسترده تری نسبت به قراردادهای آتی دارد.
ز: در قراردادهای آتی مخصوصاً آتی یکسان امکان صرف نظر کردن خریدار یا فروشنده وجود ندارد اما در قرارداد اختیار معامله دارنده حق اختیار می تواند بر اساس سنجش وضعیت بازار اگر تمایل نداشت حق اختیار خود را اعمال ننماید و می تواند به راحتی از آن صرف نظر کند فقط مبلغی که بابت حق اختیارش ( قیمت اختیار ) پرداخته از بین می رود.
ح: آنچه در خصوص قرارداد اختیار معامله در بورس کشور ها بیشتر کاربرد دارد در خصوص بیمه نمودن سهام است اما بازار آتی ها بسیار گستره تر و وسیع تر است و انواع کالاها ارز و غیره مورد معامله واقع می شود.
ط: قراردادهای اختیار معامله ضمانت اجرای وسیع تری دارند در بحث از ضمانت اجرا ودیعه های مختلف را بیان کردیم ( ودیعه اولیه ، ودیعه ثابت و ودیعه متغیر ) از جمله آن ها هستند که اطمینان و اعتماد بیشتری برای معامله گران بازار مشتقه حاصل می کنند.

مبحث سوم: قراردادهای معاوضه و مقایسه آن با قراردادهای آتی

اولین قراردادهای معوضه در اوایل دهه۱۹۸۰ منعقد شدند از آن زمان تاکنون بازار معاوضات رشد قابل توجهی کرده است قرارداد های معاوضه[۲۴۶] یا به عقیده برخی نویسندگان[۲۴۷] قرارداد تاخت با توافق است میان دو شخص ، مبنی بر معاوضه پرداخت های مربوط به اصل و فرع دو نوع[۲۴۸] متفاوت از بدهی ها و درایی ها در آینده نیاز های مختلف شرکت ها و مؤسسات از یک سو و امکانات متفاوت انان در دسترسی به منابع و بازارهای مالی از سوی دیگر سبب شده است در نیازها و امکانات و به تیع آن خلق ابزارهای مالی جدید در جهت مرتفع ساختن این نیازها تنوع ایجاد شود برای مثال برخی شرکت ها دسترسی کاملی به بازار مالی یک کشور با منظقه ای خاص دارند برخی دیگر به منابع مالی با نرخ متغیر یا نرخ ثابت نیازمندند چنین وضعیتی این تمایل را در شرکتهای مزبور ایجاد می کند که پرداخت های خود را با یکدیگر معاوضه کنن در این میان یکی از ابزارهای کارامد و اثر بخش معاوضه ( سوآپ نرخ بهره و سوآپ ارز) است به وسیله این روش می توان بدهی یا دارایی را از یک شکل به شکل دیگری در آورد و به این وسیله نیازهای مالی خود را برطرف کرد.
معاوضه نیز همانند قراردادهای آتی و اختیار معامله، در جهت مواجه با خطر و ریسک مالی به کار گرفته شده است البته این قراردادتفاوت عمده اش با قرارداد اختیار معامله اینست که صرفاً در بازار فرا بورس (خارج از بورس) معامله می شود و نیز این قراردادهای معاوضه به گونه های فرعی بسیاری تقسیم می شوند.

گفتار اول: تعریف ، تاریخچه و انواع قراردادهای معاوضه[۲۴۹]

قرارداد معاوضه ( تاخت ، سوآپ ) یکی دیگر از گروه قراردادهای مشتقه محسوب می شود که در این ابزار نیز بحث مدیریت ریسک و کاهش خطر نوسان قیمت ها برای طرفین سبب روی آوردن معامله گران به انعقاد این توافق گشته است بر اساس این توافق یکی از طرفین تعهد می کند جریانات نقدی را با نرخ ثابت بپردازد و طرف دیگر تعهد می کند جریانات نقدی را با نرخ متغیر پرداخت کند البته در تاریخ های مشخص که مورد توافق طرفین باشد به ساده ترین و استاندارد ترین فرم قراردادهای معاوضه (Plain vanilla) و به پرداخت های آن طی زمان گاهی کوپن معاوضه عمدتاً نهادهای مالی یا شرکت ها هستند؛ قرارداد معاوضه اصولاً یک بازی با جمع صفر است به این معنا که سود یک طرف لزوماً به معنای زیان طرف مقابل ست به همین سبب به عنوان مثال هر ۳ ماه یک بار، فقط مانده خالص( مابه التفاوت ) بدهی هر یک از طرفین به دیگری (به ارز خارجی) بین آن ها مبادله و تسویه می شود در ایران حضور بازار معاملات قراردادهای سو آپ شکل نگرفته است به همین دلیل به جهت کاربردی مشکلات فراروانی در سد راه این قرارداد می باشد در هر حال ما به دلیل اینکه سوآپ نیز نوعی از ابزارهای مشتقه است – البته به نظر برخی افراد سو آپ را جزو ابزارهای مشتقه نمی دانند[۲۵۰]– ما در این گفتار ابتدا به تعریف لغوی و اصطلاحی این قرارداد می پردازیم و سپس تاریخچه ای از پیدایش و شکل گیری این قرارداد را مطرح کرد و سپس به انواع آن اشاره می کنیم.

بند اول: تعریف لغوی قرارداد معاوضه

واژه معاوضه به معنای تاخت، دویدن، دو، حمله کردن، تاخت و تاز و عوض کردن آمده است[۲۵۱] در معنای لغوی سو آپ یعنی معامله پایاپای ( ارز )، معاوضه، عوض کردن، مبادله کردن[۲۵۲]، بیرون کردن، جانشین کردن و اخراج کردن آمده است معاوضه، تاخت یا سوآپ دو سه به یک معناست و به نظر می رسد قراردادن هر یک به جای دیگری صحیح باشد در این مبحث و بیان کلی از قرارداد معاوضه به جای دو واژه ی یاد شده از همان واژه معاوضه استفاده کنیم که ناظر به دو مورد یاد شده نیز می باشد.

بند دوم: تعریف اصطلاحی قرارداد معاوضه

در معنای اصطلاحی به قرارداد معاوضه به صورت جزئی تر اشاره شد و مواردی را که در حیطه قرارداد نمی باشد و جزو معنای لغوی آورده شده را در بر نمی گیرد در اصطلاح مقصود از قرارداد معاوضه توافقی بین دو شرکت برای معاوضه جریان های نقدی در آینده ( با دو نوع پرداخت متفاوت از بدهی یا دارایی) است قرارداد سوآپ تاریخ پرداخت و چگونگی محاسبه جریانات نقدی را که باید پرداخت شود را مشخص می کند که معمولاً محاسبه جریانات نقدی شامل ارزش های آتی یک یا چند متغیر بازار است[۲۵۳] یک اصطلاح دیگر به نام سوآپ نفت داریم که به همین معنا نزدیک است یعنی یک کالا[۲۵۴] را از یک نقطه تحویل گرفته و دقیقاً همان میزان کالا را در نقطه ای دیگر تحویل دهیم[۲۵۵]؛ سو آپ در معاملات نفتی مفهومش این است که دولت یا تجار بخش خصوصی ، نفت یا گاز یا فرآورده های آن را در یک مرز کشور از همسایگان دریافت کنند و در مرز دیگر به افراد مورد نظر آنان تحویل دهند.
در قرارداد معاوضه مجموعه ای از جریان های نقدی با نرخ ثابت با مجموعه ای[۲۵۶] از جریانات نقدی با نرخ شناور معاوضه می شوند یعنی در یک سمت معامله گری هست که با ریسک نوسانات نا مطلوب قیمت مواجه است که جریان نقدی ثابت را انتخاب کند و در مقابل او معامله گری وجود دارد که نظر به آشنایی با خطر و ریسک و به دلیل اقتضای حرفه اش ریسک را قبول می کند چون به دنبال سود بیشتر است پس جریان نقدی شناور را انتخاب می کند لازم است اشاره کنیم در تمامی قراردادهای معاوضه علاوه بر طرفین معامله طرف سومی نیز تحت عنوان معامله گر تاخت وجود دارد که وظیفه اش یافتن طرف معامله است قرارداد معاوضه نیز جزو گروه قراردادهای قابل معامله در ابزار خارج از بورس است در قرارداد معاوضه دو طرف معامله تعهد می کنند برای مدت مشخصی دو دارایی یا منافع حاصل از آن را با کیفیت معلوم و مشخص معاوضه کنند پس از سررسید قرارداد و دارایی یا منافع این دو به صاحبان اولیه آن ها بر می گردد این دارایی ها می تواند فیزیکی مثل گندم ، طلا ، نفت و غیره یا مالی مثل اوراق قرضه ، مشارکت ، وام و غیره باشد[۲۵۷].

بند سوم: تاریخچه پیدایش قراردادهای معاوضه

یکی از ابزارهای پر استفاده در مدیریت ریسک قرارداد معاوضه می باشد[۲۵۸] این قرارداد در سال ۱۹۷۹در لندن طراحی شد و در سال ۱۹۸۱ قرارداد تاخت پول توسط شرکت ( سالومانبرادرز ) طراحی و عرضه گشت. اولین مشتریان این قرارداد بانک های جهانی بودند به علت قوانین منعقده در امریکا پیدایش قرارداد تاخت نرخ سود دلار آمریکا بالاتر بود و انگیزه ای برای دریافت وام از طریق بانک های لندن شد چون هزینه کمتری در یر داشت.
در سال ۱۹۸۴ فرایند قانون گذاری این معاملات در امریکا توسط بانک تجاری و بانک سرمایه گذاری شکل گرفت و در سال ۱۹۸۵ این گروه به عنوان[۲۵۹] انجمن بین المللی معامله گران تاخت رسماً آغاز به فعالیت کردند به همین ترتیب اولین قوانین مربوط به آن تنظیم شد و در سال ۱۹۸۶و۱۹۸۷ تلاش این انجمن ادامه پیدا کرد و قوانین نوشته شده مورد تجدید نظر قرار گرفت و قوانین جدیدتر به آن افزوده شد البته در کشور ما هنوز بازاری برای این معاملات ایجاد نشده است

بند چهارم: کاربرد قراردادهای معاوضه

الف: مدیریت ریسکاز مهم ترین کاربردهای[۲۶۰] قرارداد معاوضه است و سبب پوشش ریسک ناشی از تغییرات نرخ ارز، نرخ سود و قیمت کالا می شود که بر اساس آن می توان نرخ شناور را به نرخ ثابت تبدیل کرد.
ب: استفاده از قرارداد تاخت برای کاهش نرخ بدهی ها: در این روش ابتدا وام را با نرخ ثابت می گیرند و به وسیله معامله تاخت ( سوآپ ) با نرخ شناور مبادله می شود پس هم مطابق برنامه عمل می شود و هم از نرخ مزیت نسبی استفتده می شود.
ج: استفاده از قرارداد تاخت برای گریز از محدودیت های قانونیدر این روش می توان از مالیات و محدودیت های قانونی دوری کرد

دانلود کامل پایان نامه در سایت pifo.ir موجود است.
Copyright © All rights reserved. | Newsphere by AF themes.