ژانویه 22, 2021

تحقيق – قرارداد اختیار معامله- قسمت ۶

1 min read

ماده ۱۲۰۷ ق م محجورین را شامل صغار اشخاص غیر رشید و مجانین می داند پس هر کس که بالغ رشید و عاقل باشد دارای اهلیت استیفاست و می تواند در امور مالی خود مستقیماً تصرف کند و محجورین به علت فقدان یا نقصان عقل و تجربه از تصرف در امور مالی شان منع شده اند چون و قرارداد اختیار معامله قراردادی است مقدماتی که در صورت تحقق شرایط به انعقاد قرارداد نهایی منجز می شود لذا وجود اهلیت در هر دو طرف عقد در هنگام انعقاد آن ضروری است و چون این قرارداد حاوی تعهدی دو جانبه است پس طرفین برای ایجاب و قبول و پذیرش تعهدات باید اهلیت قانونی داشته باشند و گرنه عقد به دلیل فقدان یا نقصان اهلیت حسب مورد باطل یا غیر نافذ می شود زیرا در قرار اختیار معامله فروشنده اختیار تعهد می کند مال مشخصی را به قیمتی معلوم در مدت زمانی مشخص در آینده بخرد یا بفروشد و متقابلاً خریدار تعهد می کند عوض حق اختیاری که در خرید یا فروش به دست آورده یعنی ( قیمت اختیار) را به فروشنده بپردازد طبق خاصیت قرارداد اختیار معامله این تعهدات دو جانبه و معوض اقتضا می کند هر دو طرف هنگام عقد از اهلیت قانونی بر خوردار باشند اما ضرورتی ندارد که فروشنده اختیار هنگام عقد نهایی اهلیت داشته باشد چون عقد نهایی در قرارداد اختیار معامله صرفاً با اراده دارنده اختیار منعقد می شود و نیازی نیست فروشنده اختیار مجدداً ابزار اراده کند[۳۰۷] فروشنده با انشای قرارداد اختیار معامله و توافق بر سر خصوصیات عقد نهایی گویا ایجاب را از پیش داده است پس برای تحقق نهایی اراده فروشنده را نیاز نداریم اما دارنده اختیار به موجب عقد نهایی متعهد است و در امور مالی خود تصرف می کند باید اهلیت داشته باشد و گرنه معامله باطل است اضافه بر این اگر مبیع و ثمن عقد نهایی کلی باشد طرفین عقد[۳۰۸] باید در هنگام تسلیم موضوع معامله و تعیین مصداق نیز واجد اهلیت باشند تا تملیک به طرف مقابل صورت می گیرد[۳۰۹] پس طرفین باید در هنگام این نقل و انتقال از اراده سالم برخوردار باشند اگر تعهد فروشنده اختیار یک جانبه بلا عوض بود سفیه و صغیر ممیز می توانستند به رغم نقصان رشدشان معامله مزبور را که صرفاً برای آن ها ایجاد حق می کند را به استناد مواد ۱۲۱۲ و ۱۲۱۴ ق م قبول کنند زیرا این افراد دارای تمییز و قصد هستند و حجر قانون نوعی حجر حمایتی برای آن هاست و از باب نقصان رشدشان است اما در هر حال انجام معامله نهایی چون تصرف در امور مالی است و نامبردگان را متعهد می کند از نوع معاملات ممنوع برای محجورین است و در صورت وقوع برای نفوذش نیاز به تنفیذ سرپرست آنان دارد به نظر می رسد داشتن اهلیت امری است که سبب صحت و سقم جریان معامله می شود و بهتر است هم دارنده اختیار اهلیت داشته باشد و هم فروشنده یا متعهد ( خرید – فروش ) به هر حال قرارداد اختیار معامله قراردادی معوض است یعنی هر دو طرف در اعطای عوضین به یکدیگر باید اهلیت داشته باشند و اگر اهلیت نداشته باشند معامله باطل است و نیز اگر اهلیت قانونی داشته باشند ولی اهلیت استیفا نداشته باشند معامله غیر نافذ خواهد شد.

بند دوم: اهلیت تصرف ( اختیار تصرف )

طرفین قرارداد اختیار معامله علاوه بر اهلیت استیفا باید اختیار تصرف در موضوع تعهد را نیز داشته باشند پس اگر مالی معین از جانب دادگاه توقیف شده باشد مالک حق تصرف در آن ندارد و نمی تواند اختیار خرید را به دیگری بفروشد مگر مطئن باشد در سر رسید قرارداد مال مزبور از توقیف خارج می گردد هم چنین ورشکسته پس از صدور حکم ورشکستگی اختیار خرید و فروش اموالش را ندارد و اداره اموال او با مدیر تصفیه یا اداره تصفیه است در خصوص اختیار تصرف که به نمایندگی از شخص دیگری ایجاد می شود باید گفت انعقاد اختیار معامله به نمایندگی در اختیاراتی که در بورس معامله می شوند بسیار شایع است چون به طور معمول خرید و فروش در بازار بورس را کارگزاران و نمایندگانی از سرمایه گذاران اصیل انجام می دهند پس در این خصوص نیز باید به حدود اختیارات این اشخاص در انجام معامله توجه شود

الف: ورشکستگان

این افرادبه علت فزونی تعهدات بر دارایی هایشان از تصرف در اموال خود یا مال معینی محروم می شوند ورشکستگان محجور نیستند چون اراده سالم و جدی برای معامله دارند علت ممنوعیت ورشکسته از تصرف در اموال اینست که ممکن است به زیان طلبکاران عملی انجام دهد در خصوص بطلان یا عدم نفوذ معاملات تاجر ورشکسته نظرات اختلافی وجود دارد چنین برداشت می شود نظریه عدم نفوذ معاملات مطابق با قائده و هم سو با فقه امامیه و اصول حقوق مدنی است[۳۱۰] .
در هر حال شخص ورشکسته به علت ممنوعیت تصرف در اموالش نمی تواند نسبت به انعقاد قرارداد اختیار معامله اقدام کند چون تعهد موجود در این قرارداد از نوع معوض و تعهد آفرین است که ممکن است به زیان طلبکاران باشد اگر شخصی پس از انعقاد قرارداد اختیار معامله ورشکسته شد در خصوص سرنوشت قرارداد نهایی در فرض قابل تصور است :
 
اگر شخص ورشکسته خریدار باشد چون او از دخالت در اموالش منع شده مدیر یا اداره تصفیه می تواند اگر اعمال اختیار را به مصلحت بداند نسبت به انجام معامله نهایی و نقل و انتقال ثمن و مبیع اقدام کند – در این فرض تفاوتی نمی کند که خریدار حق خرید کالا یا حق فروش کالای را داشته باشد – اگر حق فروش دارد باید در صورت اعمال مبیع را تسلیم کند و ثمن را دریافت نماید و اگر حق خرید دارد در صورت اعمال حق خود باید ثمن را بپردازد و مبیع را دریافت کند
اگر ورشکسته فروشنده باشد چون فروشنده تعهد به خرید یا فروش می کند خریدار اختیار معامله در صورت ابراز تمایل و اعمال اختیار باید برای گرفتن موضوع معامله و دریافت آن همانند سایر طلبکاران در صف غرفا قرار گیرد خواه نامبرده در موضع خرید باشد یا فروش چون او در مطالبه طلب خود بر دیگران ارجحیتی ندارد البته باید گفت در اختیاراتی که در بورس معامله می شود به علت سپردن تضمین به بورس و وجود حساب وثیقه ورشکستگی طرفین قرارداد خللی بر تعهدات قرارداد آن ها وارد نمی کند[۳۱۱] .

ب: کاگزاران و معامله گران

۱ –کارگزاران
بند ۱۳ ماده ۱ قانون بازار اوراق بهادار مصوب آذر ۱۳۸۴ در تعریف کارگزار می گوید : کارگزار شخصی حقوقی است که اوراق بهادار برای دیگران و به حساب آ ها معامله می کند قانون گذار در این جا بر خلاف قانون سابق فقط به اشخاص حقوقی مجوز کارگزاری بورس می دهد قانون جدید در مورد ماهیت حقوقی کارگزار حکم صریحی ندارد به همین دلیل معلوم نیست کارگزار را وکیل یا دلال سفارش دهنده بدانیم که اجرای تعهدات ناشی از عقد به عهده اصیل خواهد بود نه کارگزار اما اگر کارگزار را حق العمل کار بدانیم ( ماده ۳۵۷ قانون تجارت ) در مقابل طرف قرارداد مسئول اجرای تعهدات ناشی از معامله ای است که به حساب آمر منعقد می کند[۳۱۲].
نویسندگان حقوق تجارت در زمان حاکمیت قانون تاسیس بورس اوراق بهادار مصوب ۱۳۴۵ در خصوص ماهیت حقوقی کارگزار اختلاف نظر داشتند برخی با استناد به ماده ۲۲ قانون ( کارگزار بورس مسئول تحویل اوراقی که فروخته است و پرداخت بهای اوراقی که خریده است می باشد) کارگزار را حق العمل[۳۱۳] کار می دانند و برخی دیگر او را دلال به شمار می آورند[۳۱۴] در وضعیت فعلی هر چند ماده ۲۲ مذکور فسخ نشده و مشابه آن نیز در قانون جدید نیامده باز هم می توان کارگزار را حق العمل کار دانست چون عرف مسلم حاکی از این است که کارگزاران بورس کماکان در مقابل طرف دیگر قرارداد نسبت به تحویل اوراق فروخته شده و پرداخت بهای اوراقی که خریده اند متعهد و مسئول هستند به این ترتیب حالا که قرارداد میان کارگزار و سفارش دهنده را قرارداد حق العمل کار می دانیم باید به دو نکته توجه کنیم: اولاً چون برابر بند ۳ ماده ۲۰ قانون تجارت ، حق العمل کاری از جمله اعمال تجاری ذاتی است کارگزاران بورس به عنوان مصداقی از حق العمل کاری تاجر به حساب می آیند و چون مطابق حکم قانون ( بند ۱۳ ماده ۱ قانون بازار اوراق بهادار) اشتغال به کارگزاری باید به صورت شخص حقوقی باشد پس تعیناً باید در قالب یکی از شرکت های تجاری مذکور و قانون تجارت تاسیس شود ثانیاً چون کارگزار حق العمل کار است قرارداد میان او و سفارش دهنده تابع مقررات عام حق العمل کاری مذکور در مواد ۳۵۷ تا ۳۷۶ قانون تجارت است مگر اینکه مقررات مربوط به کارگزاری بورس به عنوان قانونی خاص و مؤخر خلاف آن را پیش بینی کرده باشد هم چنین در صورت سکوت قانون تجارت قرارداد کارگزار با سفارش دهنده تابع قواعد عمومی عقد وکالت خواهد (۳۵۸ قانون تجارت) ثالثاً چون کارگزار نماینده سفارش دهنده است باید در انعقاد قرارداد اختیار معامله مطابق سفارش او عمل کند و در حدود اختیاراتی که به او داده است گام بردارد چون کارگزار صلاحیت حود را از سفارش دهنده گرفته است پس باید به مصلحت او بیاندیشد و غبطه او را رعایت کند چون کارگزار امین سفارش دهنده است و امین در موضوع امانت نباید خیانت کند یکی از تفاوت های بارز میان نمایندگی و وکالت حق العمل کاری وجود دارد این است که اقدامات حقوقی نماینده اگر خارج از حدود وکالت یا اذن منسوب عنه باشد نسبت به اذن دهنده نافذ نخواهد بود ( مواد ۶۷۴ . ۱۰۷۳ ق م ) در حالی که اعمال حقوقی حق العمل کار حتی اگر خارج از حدود اذن و بدون رعایت مصلحت او باشد نافذ است و فقط در صورت وقوع تخلف از جانب حق العمل کار طبق مواد ۳۶۳-۳۶۴ و ۳۶۶ قانوت تجارت نامبرده در برابر آمر مسئول جبران خسارت وارد شده می داند برابر آیین نامه معاملات در سازمان کارگزاران بورس اوراق بهادار تهران سفارش دهندگان می توانند سفارش های مختلفی برای انجام معامله به کارگزاران ارائه کنند و کارگزاران نیز باید در انعقاد معامله دستورات سفارش دهنده را رعایت کنند[۳۱۵]
۲ – کارگزار – معامله گر
برابر بند ۱۴ ماه ۱ قانون بازار اوراق بهادار کارگزار – معامله گر: شخص حقوقی است که اوراق بهاداری را برای دیگران و به حساب آن ها یا به نام و حساب خود معامله می کند تفاوت کارگزار با کارگزار معامله گر از دو تعریف بندهای ۱۳و۱۴ ماده ۱ قانون مذبور آشکار می شود کارگزار فعالیت حرفه ای اش خرید و فروش اوراق بهادار است برای دیگران اما کارگزار- معامله گر علاوه بر خرید و فروش اوراق بهادار برای دیگران می تواند به عنوان بخشی از فعالیت های حرفه ای خوداوراق بهادار را به نام و حساب خود معامله کند یعنی علاوه بر دریافت کارمزد از سفارش دهنده گان در مواقعی که به نام و حساب خود معامله می کند از تفاوت قیمت خرید و فروش نیز سود کسب می کند به علاوه بند ۱۵ ماده ۱ کارگزار – معامله گر می تواند با اخذ مجوز از سازمان بورس اوراق بهادار ، بازار گردانی سهام یک یا چند شرکت را نیز بر عهده گیرد[۳۱۶] اما این صلاحیت به کارگزاران داده نشده.
۳- حدود اختیارات کارگزاران
کارگزار معامله گر و کارگزار اشخاصی هستند که اوراق بهادار را به سفارش دیگران معامله می کنند ، سفارش درخواست خرید یا فروش اوراق بهادار است که مشتری به کارگزار ارائه می دهد اگر مشتری خرید اوراق[۳۱۷] بهادار را از کارگزار بخواهد سفارش خرید می دهد و اگر قصد فروش داشته باشد سفارش فروش می دهد سفارش دهندگان نحوه انجام معامله را در نظر گرفتن وضعیت بازار و با تعیین شرایط سفارش به کارگزار اعلام می کنند این سفارش حدود اختیار کارگزار را تعیین می کند و انجام آن برای وی اجباری است و باید شرایط سفارش را در انجام معامله لحاظ نمایند . سفارش از نظر ماهیت ایجاب قرارداد حق العمل کاری است که مشتری آن را صادر می کند و با قبول از طرف کارگزار قرارداد حق العمل کاری منعقد می شود پس لازم است هم مشتری و هم کارگزار موقع انعقاد قرارداد اهلیت داشته باشند و گرنه سفارش مشتری قابل ترتیب اثر نیست[۳۱۸].به علاوه کارگزار باید سفارش مشتری را با تمام شرایط آن قبول کند افزودن قیدی به سفارش مشتری یا کاهش از آن به منزله ایجاب جدیدی است که نیاز به قبول مشتری دارد. در بازار بورس اوراق بهادار تهران برای انجام معالات این سفارشات باید توسط معامله گر تنظیم شوند یعنی اگر فرد قصد خرید سهام خاصی را دارد برگه سفارش خرید را تکمیل نماید و آن را به کارگزار مربوطه تحویل دهد و اگر قصد فروش سهام را دارد برگه سفارش فروش سهام را تکمیل نماید به این ترتیب نتیجه این می شود که محدوده اختیار کارگزار معامله گر وکارگزار را سفارشی مشتریان مشخص می کند.

گفتار سوم: موضوع قرارداد اختیار معامله

موضوع معامله یا مورد معامله در معاملات مالی عبارت است از : مال ( معین یا کلی) یا عمل ( مثبت یا منفی) حقوقی یا مادی شخص است که اثر معامله به عنوان وضعیت حقوقی در آن ثابت می شود به همین دلیل ماده ۲۱۴ ق م مورد معامله را ( مال ) یا ( عملی ) می دانند که هر یک از متعاملین تسلیم یا ایفای آن را تعهد می کند به طور کلی موضوع عبارت است از جایگاه حدوث وضعیت خاصی در عالم ماده یا غیر مادی است برای مثال ساختمانی را که مورد تعمیر قرار می گیرد می توان موضوع تعمیر معرفی کرد که وضعیت ناشی از مرمت در عالم مادی در آن حادث می شود در این گفتار ابتدا ماهیت موضوع قرارداد اختیار معامله و بعد از آن شرایط موضوع قرارداد را مورد بررسی قرار می دهیم

بند اول: ماهیت موضوع قرارداد اختیار معامله

قرارداد اختیار معامله با توجه به تعریفی که از آن ارائه شد عقدی است که موضوع آن تعهد به فعل حقوقی خریدن یا فروختن در زمان مشخص در آینده است زیرا به موجب آن یک نفر در مقابل شخص دیگر با دریافت وجهی تعهد می کند مالی را با اوصاف و مقدار معلوم در قبال دریافت ثمن مشخص طی زمان مشخص به او بفروشند یا از وی بخرد موضوع اصلی قرارداد یعنی آنچه به شکل اصلی در قرارداد اختیار معامله مد نظر است صرفاً تعهد به فعل حقوقی خرید یا فروش در آینده و اختیاری است که از این تعهد برای خریدار حاصل می شود باید توجه داشته باشیم که اگر مبیع یا ثمن فاقد یکی از شرایط اساسی نظیر مالیت ، آزاد بودن ، معلوم بودن و معین بودن باشد تعهد به انجام آن معامله باطل است زیرا تعهد به بیع باطل ، باطل است و التزامی از آن ایجاد نمی شود زیرا قرارداد اختیار معامله قائم به بیع و معامله آتی است پس باید موضوع تعهد آن نامشروع نباشد[۳۱۹] و نیز باید بدانیم قرارداد اختیار معامله در بازار اولیه و ثانویه موضوع متفاوتی دارد.

الف: تحلیل موضوع قرارداد در بازار اولیه

در بازار اولیه قرارداد اختیار معامله قراردادی عهدی و معوض است که موضوع آن انتقال حق خرید یا فروش مالی معین به دیگری از طریق تعهد به انجام عمل حقوقی مزبور است این دو ویژگی یعنی عهدی بودن و معوض بودن در تحلیل موضوع قرارداد اختیار معامله باید مدنظر قرار گیرد
۱-معوض بودن به این معناست که هر یک از طرفین در مقابل دیگری تعهدی بر عهده گرفته باشد در قرارداد اختیار دو تعهد وجود دارد یکی تعهد به فعل حقوقی خریدن یا فروختن مالی معین در دوره زمانی مشخص است و دیگر تعهد پرداخت بهای این تعهد است ولی اجرای تعهد فروشنده منوط به درخواست خریدار است پس خریدار می تواند نسبت به مطالبه حق خود اقدام کند یا از آن صرف نظر کند چون تعهدی بر عهده خریدار نیست و او صرفاً متعهدله قرارداد اختیار معامله است در نتیجه او می تواند از همکاری اراده در جهت ایجاد عقد اصلی خودداری کند و تعهد مزبور را مانند هر طلب دیگری از ذمه متعهد خارج سازد.
فقها تعهد بر انجام عمل حقوقی را صحیح دانسته اند اما آن را به صورت شرط ضمن عقد مورد بررسی قراردادند و اجبار مشروط علیه را به انجام عمل حقوقی در صورت خود داری او از انجام شرط ممکن تلقی کردند در قراردادی که موضوع آن عمل حقوقی باشد مانعی وجود نداردچون از حیث عمل مورد تعهد تفاوتی میان عمل مادی و حقوقی وجود ندارد[۳۲۰].
۲- عهدی بودن قرارداد اختیار معامله در بازار اولیه اقتضایش این است که قرارداد مزبور متضمن رابطه حقوقی باشد که به موجب آن شخص در برابر دیگری عهده دار انجام کاری شود شخصی که در برابر دیگری مجبور است و ملتزم شده مدیون یا بدهکار و آن را که حق مطالبه و اجبار مدیون را پیدا کرده است دائن یا طلبکار می نامند پس رابطه فوق[۳۲۱] دو جنبه مثبت و منفی دارد . مثبت به این دلیل که خریدار نسبت به فروشنده حق اختیار پیدا می کند و از جهت منفی تعهدی است که فروشنده را در مقابل خریدار ملتزم می سازد برای محقق شدن هر تعهدی وجود دو رکن ( موضوع تعهد) و ( طرف تعهد) ضروری است موضوع تعهد یکی از پایه های اصلی ایجاد رابطه دینی است که بر اساس آن مدیون در برابر دیگری تعهد معین و معلومی را به عهده می گیرد و برای تصور تعهد وجود شخصی به عنوان طلبکار یا صاحب حق و شخصی دیگر به عنوان متعهد یا مدیون ضروری است [۳۲۲] پس در برابر هر تعهدی لاجرم حقی وجود دارد بر پایه این حق متعهد یا صاحب حق می تواند انجام کار یا تملیک مالی را از متعهد درخواست کند پس حق مطالبه نیز از اوصاف اصلی هر تعهد است و لازم است این حق آنقدر با ماهیت تعهد ملازمه دارد که برخی آن را در تعریف تعهد گنجانده اند[۳۲۳] پس در حقوق قراردادها هر کجا حقی برای کسی ثابت شود حتماً تکلیفی بر عهده دیگری به همراه دارد یعنی حق و تکلیف بین افراد متبادل و متلازم است کسی که به نفع او حقوقی بر عهده دیگران اعتبار شده باشد معمولاً دیگران نیز حقوقی بر عهده او خواهند داشت.
چون تأمین آزادی اراده و برابری اشخاص اقتضا دارد که انسان آزاد و مستقل را هیچ نیرویی جز اراده خود او متعهد نسازد پس هر انسانی حق دارد در جهان اعتبار و در حدود قدرت و توانایی که قانون به او داده با انشا ماهیت های مختلف مالی را تملیک کند، تعهدی را قبول کند یا حقی را اسقاط کند . در قرارداد اختیار معامله در بازار اولیه یکی از طرفین قراردادنسبت به خرید یا فروش مال معینی در آینده تعهد می کند بر پایه این تعهد متعهدله حق پیدا می کند که موضوع تعهد را از متعهد در خواست کند و در عین حال متعهد است که عوض تملک این حق را بپردازد پس مبنای اختیار معامله در بازار اولیه اصل آزادی اراده است چون این اصل از بدیهیات است تا وقتی مانع مسلمی برای نفوذ اراده نباشد نمی توان جلوی نفوذ آن را گرفت پس تا هنگامی که مخالفت عمل حقوقی ( تملک ، تعهد ) با قوانین ثابت نشده عمل یاد شده مشمول اصل آزادی و اراده و صحیح فرض می شود[۳۲۴].

ب: تحلیل موضوع قرارداد در بازار ثانویه

قرارداد اختیار معامله در بازار ثانویه قراردادی است معوض که موضوع آن در این بازار انتقال حق معین در برابر عوض معلوم است این در حالی است که موضوع قرارداد اختیار معامله در بازار اولیه تعهد به انجام عمل حقوقی ( خریدن یا فروختن) است در برابر عوض معلوم در بازار اولیه که قرارداد اختیار معامله برای اولین بار در آن منعقد می شود توجه اصلی به نفعی است که از کار مدیون و متعهد حاصل می شود همین نفع به عنوان مالی با ارزش در بازارهای ثانوی موضوع دادوستد های مختلف قرار می گیرد یعنی در بازار ثانوی حقی که برای طلبکار به موجب قرارداد اولیه ایجاد شده در قرارداد جدید به متقاضی دیگری منتقل می شود در بورس به عنوان بازار رسمی ثانویه قراردادهای اختیار معامله ای با موضوع سهام بی نام ارز نفت خام وغیره همانند کالایی با ارزش کراراً خرید و فروش می شود در این قرارداد[۳۲۵] نیز به عنوان قرارداد معوض آنچه به صورت سیستم مورد تراضی طرفین است مبادله و تقابل حق خرید یا فروش در برابر عوض است یعنی اختیار معامله در بازار ثانویه علاوه بر ایجاد حق برای طرفین ارتباط و تقابل میان حقوق و تعهدات طرفین را نیز به عنوان مجموعه ای هماهنگ تضمین می کند.
عده ای معتقدند لازم نیست قرارداد اختیار معامله را به دو نوع بازار اولیه و ثانویه تقسیم کنیم در هر دو صورت عنصر اصلی منفعت مادی و حقی است که عاید خریدار می شود[۳۲۶] . عقد اختیار عقدی معوض است که فروشنده در ازای دریافت وجهی معین حق مجرد و صرف خرید یا فروش اشیاء معین را در طول مدت مشخص و به قیمت مقرر به طرف دیگر ( خریدار) واگذار می کند.
این تعریف یک تعریف به نتیجه و حاصل عقد است و خاصیت مهم آن این است که موضوع اختیار را در هر دو بازار یکسان می داند آنچه در قرارداد اختیار معامله به صورت کلی مبادله می شود اختیار خرید یا فروش دارایی معین است در برابر پرداخت ارزش اقتصادی و مادی آن یعنی خریدار اختیار معامله صاحب حق خرید یا فروش دارایی معین می شود و فروشنده نیز معادل ارزش مادی این حق را بدست می آورد[۳۲۷] در قرارداد اختیار معامله التزام به فروش نمی رود بلکه آنچه موضوع معامله است حق یا نفع ناشی از التزام است نه خود التزام یعنی التزام و تعهد وسیله ای برای ایجاد انتقال اختیار خرید یا فروش به عنوان موضوع قرارداد به دیگری است در حوزه قراردادها آنچه ملاک ارزش و داد و ستد قرار می گیرد ؛ موضوع قرارداد است نه وسیله انتقال آن پس کسانی که معتقدند[۳۲۸]( موضوع قرارداد اختیار فروش است و چون التزام امری در ذمه است در هیچ صورتی قابل فروش نیست) در اشتباه هستند.

بند دوم: شرایط موضوع قرارداد اختیار معامله

به طور معمول مورد معامله از دو حالت ( مال و عمل ) خارج نیست مال به واسطه فعلی مانند تسلیم و عمل به واسطه فعلی مانند تعهد مورد معامله قرار می گیرد مال مورد معامله از جهت ماهیت ممکن است عین ، منفعت یا حق باشد عمل مورد معامله نیز ممکن است عمل مثبت مانند تعهد و تعمیر یک خودرویا عمل منفی مانند عدم انتقال عین مستاجره به دیگری باشد از سوی دیگر عمل مورد معامله می تواند مادی باشد مانند تعهد به احداث یک ساختمان یا حقوقی مانند تعهد به فروش یک دستگاه آپارتمان باشد از جهت شرایط قانونی و قواعد حاکم بر موضوع معامله در اینکه مورد معامله مال یا عمل حقوقی یا مادی باشد تفاوت چندانی ندارد پس از جهت شرایط و اوصاف کلی از قبیل معلوم و معین بودن منفعت عقلایی داشتن و مقدور بودن مورد معامله بین مواقعی که موضوع معامله شی ء معین است با مواردی که موضوع معامله تعهد به انجام فعل یا ترک فعل است تفاوتی وجود ندارد جز اینکه اولاً اگر موضوع تعهد به انجام فعل یا ترک فعل است فعل باید مشروع باشد و برای مشروع بودن همین کافی است که مخالف صریح قوانین نباشد و شارع نیز از انجام آن نهی کرده باشد ثانیاً اگر چه از ماده ۲۱۵ ق م اینطور بر می آید که مورد معامله باید منفعت عقلایی و مشروع داشته باشد به نظر می رسد توجه قانون گذار به تعهدات مالی بوده است بنابراین[۳۲۹] هرچند در بسیاری از موارد عمل مورد معامله ارزش مالی دارد و مشمول ماده مذکور است وای باید بپذیریم که انجام موضوع معامله ممکن است در پاره ای از موارد برای طلبکار نفع اخلاقی ( معنوی ) داشته باشد و همین اندازه برای نفوذ و اعتبار معامله کافی است.

الف: مالیت داشتن

بر اساس ماده ۲۱۵ ق م ( مورد معامله باید مالیت داشته یاشد و متضمن منفعت عقلایی مشروع باشد) از دیدگاه حقوقی منفعتی اعتبار دارد که عرف آن را مفید بداند و قانون و اخلاق حسنه نیز آن را مباح به حساب آورند برای اینکه بدانیم آیا اختیار خرید و فروش حق مالی و دارای منفعت عقلایی است باید البته به معنی مال توجه کنیم [۳۳۰].
در اصطلاح فقهی مال چیزی است که اولاًحیازت آن میسر باشد یعنی قابل حیازت و تملک باشد [۳۳۱]و ثانیاً فایده داشته باشد و نیازی [۳۳۲] از نیازهای مادی و معنوی انسان را بر آورده سازد.
امروزه دیگر مال را فقط جزو کالاهای مادی نمی دانند بلکه تمام عناصر گوناگون دارایی مانند زمین ، اموال منقول، مطالبات ، حقوق مالی و حتی حق تالیف اختراع و سر قفلی نیز مال گفته می شود[۳۳۳] .
قانون مدنی نیز هر چند به صورت مجزا تعریفی از مال ارائه نکرد اما مال را دارای معنایی گستره تصور کرد. مواد ۸۷۲ ، ۹۴۶ ، ۱۲۱۴ و ۱۲۱۷ گویای این مطلب می باشد در این معنا مال به تمام اشیاء و حقوقی که دارای ارزش اقتصادی است گفته می شود[۳۳۴] پس مال شامل حقوق مادی هم می شود البته بعضی حقوقدانان معتقدند مال تعبیر عرفی از حق مالی است یعنی رابطه اعتباری است که شخص را به مال مربوط می کند چون اشیای مادی به این اعتبار که ملک شخص قرار می گیرند مال محسوب می شوند.وقتی می گوئیم آن شی ء مال ماست یعنی نسبت به آن حق مالکیت داریم . یکی از حقوقدانان در این خصوص گفته است ( وقتی واژه مال از اصطلاح اقتصادی به اصطلاح حقوقی منتقل می شود حق مالی نامیده می شود و حق مصلحتی [۳۳۵] مورد حمایت قانون است).
نتیجه اینکه حق مالی از جمله اموال به حساب می اید حق مالی انتقال پذیر است به وارثان شخصی می رسد و قابل معاوضه و داد و ستد است و یکی از مصادیق حق مالی انجام دادن کار معین است . در قرارداد اختیار معامله تعهد فروشنده اختیار معامله به خریدن یا فروختن مالی معین از جمله اعمال حقوقی فروشنده است که به خریدار حق می دهد با شرایط مقرر در قرارداد اختیار ، اجرای مفاد تعهد را از او بخواهد این حق ارزش اقتصادی دارد چون از یک طرف برای فروشنده ایجاد محدودیت می کند و موقعیت هایی را از او سلب می کند و از سوی دیگر فرصتی برای خریدار فراهم می کند قرارداد اختیار معامله یک حق مالی است چون قابل تقویم به پول است شاید این تصور ایجاد شود چون در بازار اختیار خرید و فروش دادو ستد نمی شود پس یک حق مالی نیست و غیر مالی محسوب می گردد اما این نظر ایراد دارد چون باید به هدف ایجاد حق توجه کنیم اگر هدف رفع نیازهای مادی باشد حق مالی محسوب می شود و اگر هدف رفع نیازهای عاطفی و روانی شخص باشد حق غیر مالی است بنابراین هرگاه افراد با انگیزه عقلایی اقدام به خرید و فروش چیزی کنند که عرفاً مالیت ندارد اگر قانون نقل و انتقال آن را ممنوع نکرده باشد معامله آن ها بلا اشکال است و عمومات ( افوا بالعقود) و ( المومنون عندالشروطهم) آن را در بر می گیرد[۳۳۶] در نتیجه می توان گفت قرارداد اختیار معامله یک نوع حق مالی است که سبب کسب سود بیشتر برای معامله گران بازار سرمایه می شود فقط این حق مالی باید مشروع باشد که البته در بازار بورس حقوق مالی و مشروع مورد داد و ستد قرار می گیرند اما این مسئله در بازار خارج از بورس که با توافق طرفین تعیین می شود حائز اهمیت بیشتری است.

ب: معلوم و معین بودن

به موجب ماده ۲۱۶ ق م مورد معامله باید معلوم باشد یعنی موضوع معامله باید مشخص باشد و مردد میان دو یا چند چیز نباشد حکم این ماده هم شامل مال مورد انتقال است و هم شامل کار مورد تعهد؛ یعنی نباید موضوع تعهد را یکی از دو کار معین بدانیم و عوض را در برابر احتمال و تردید در نظر گیریم و چون از نظر ایجاد غرر هیچ تفاوتی بین تعهد به کار[۳۳۷] و انتقال مال و.جود ندارد و در فقه اسلامی معامله ای که موضوع آن مبهم باشد باطل است و آن معامله غرری است از آنجا که قرارداد اختیار معامله یک عقد مقدماتی است و گامی به سوی نهایی ساختن عقد اصلی است شروط عقد نهایی ( بیع) در این قرارداد نیز باید رعایت شود بنابراین طرفین قرارداد باید موضوع مورد تعهد خود راکه عمدتاً همان ارکان اصلی عقد نهایی است معلوم و معین سازند پس هر گاه در خصوص وصف جنس ثمن و غیره توافق حاصل نشود قرارداد اختیار معامله منعقد نمی شود.
خریدار اختیار در مقابل حق اختیاری که در انجام معامله به دست می آورد بهای آن را به فروشنده می پردازد و در عرف کنونی قیمت اختیار به طور معمول پولی است که لازم است مقدار آن در قرارداد تعیین شود در قرارداد اختیار معامله تعهد فروشنده به خرید یا فروش مالی معلوم و معین در آینده است یعنی باید مشخص کنیم چه مالی و با چه مشخصاتی به خریدار اختیار معامله واگذار می شود بنابراین : ۱- ثمن معامله که معمولاً پول است باید از ابتدا مشخص باشد. ۲- مبیع معامله نیز باید روشن شود[۳۳۸] و مشخص باشد. ۳- چون قرارداد اختیار معامله ناظر به انجام بیعی در آینده است علاوه بر موارد فوق تعیین مدت زمانی که طی آن باید عقد نهایی منعقد شود ضروری است عامل زمان در اختیار معامله از عوامل تاثیر گذار در قیمت گذاری اختیار معامله است[۳۳۹] چون بر اساس ماده ۴۰۱ ق م اگر زمان وقوع عقد نهایی مشخص نشود به علت غرری بودن ، معامله باطل است به عبارت محتصر تر اینکه برای اینکه قرارداد اختیار معامله معلوم و معین باشد باید ثمن ، مبیع و تاریخ تسلیم کاملاً روشند باشد تا خدشه ای به قرارداد وارد نشود.

ج: مشروع بودن

مطابق ماده ۲۱۵ ق م مورد معامله باید متضمن منفعت مشروع باشد ، این شرط به عنوان یک قاعده عمومی در تمامی قراردادها پذیرفته شده است قانونگذار بند ۳ ماده ۲۳۲ ق م نیز ( شرط نامشروع) را باطل دانسته است و منظور از مشروع بودن ممنوع نبودن آن به حکم قانون یا به نحو اعم مغایر نبودن آن با نظم عمومی یا اخلاق حسنه است در خصوص قرارداد اختیار معامله برخی معتقدند[۳۴۰]ساختار خرید یا فروش یا حق خرید یا فروش همانند حق معامله کردن یا حق خوردن و آشامیدن از جمله احکام است و نمی توان آن را به دیگری منتقل نمود و مجمع فقه اسلامی وابسته به کنفرانس اسلامی عقیده این را دارد که ((عقد اختیار معامله حرام است زیرا آنچه به عنوان عقد اختیار معامله در بازارهای مالی بین المللی جریان دارد عقد جدیدی است که مشمول هیچ یک از عقود شرعی معروف نیست و چون حق اختیار معامله مال یا منفعت یا حق مالی قابل معاوضه نیست پس عقد شرعی صحیح نیست و مبادله آن چه در بازار اولیه و چه در بازار ثانویه جایز نیست[۳۴۱])).
پس باید بدانیم آیا اختیار خرید یا فروش در زمره احکام است یا حقوق و اگر حق است تا چه اندازه اراده صاحب حق بر آن حکومت دارد و برای شناخت این مطلب لازم است ماهیت اختیار خرید و فروش را بررسی کنیم.
۱-ماهیت اختیار خرید یا فروش

برای دانلود فایل متن کامل پایان نامه به سایت 40y.ir مراجعه نمایید.
Copyright © All rights reserved. | Newsphere by AF themes.